Realitatea o dovedeşte că în România, după 1990, au proliferat reţele de crimă organizată, clanurile de mafioţi, care au dobîndit averi fabuloase – (a se vedea clanul lui Bercea Mondialul, „înrudit” cu fratele preşedintelui ţării, Mircea Băsescu etc.) – acutizarea unor rivalităţi soldate cu bătăi, omoruri, generate de alte materiale (bani spălaţi, averi ilicite, cămătărie), favorizează metoda asasinatelor la comandă, eliminarea adversarilor fără ca vinovaţii să se expună personal etc.
Este drept, peste 20 de ani, puterea legislaţiei, ca şi cea executivă, au tărăgănat, au „favorizat” chiar astfel de mafioţi, care au sponsorizat parlamentari, politicieni influenţi etc., fără a adopta măsuri penale severe faţă de cei care apelează la astfel de „servicii” instigatoare.
Legislaţia penală defineşte instigatorul ca persoana care determină altă persoană să săvîrşească o faptă incriminată de codul penal, acesta sancţionîndu-se în funcţie de „contribuţia sa”.
Există instigare, ca formă de participaţie penală, numai dacă se reuşeşte determinarea de a săvîrşi fapta de către cel instigat, care s-a hotărît să comită infracţiunea la care a fost îndemnat. Fără realizarea acestei condiţii nu există o instigare propriu-zisă, ci una fără efect, neizbutită, care nu produce consecinţe juridice.
În literatura de specialitate s-a susţinut că şi o instigare neizbutită ar putea fi incriminată ca infracţiune, cînd prezintă pericol social, punîndu-se întrebarea de ce legiuitorul n-a considerat pînă acum că este gravă şi încercarea de a determina comiterea omorului ori a altor infracţiuni mai grave decît mărturia mincinoasă!
Noul Cod penal nu conţine reglementări asemănătoare celui din 1968. Astfel că instigarea reuşită – neurmată însă de executarea faptei sau cînd autorul se desistă ori împiedică producerea rezultatului – nu se pedepseşte, întrucît, potrivit art. 370 noul C.pen., se sancţionează numai instigarea neizbutită, care constă în „încercarea de a determina o persoană, prin constrîngere sau corupere, să comită o infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani”. Şi aceasta se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă.
S-a propus că textul art. 370 ar trebui completat astfel încît să poată fi sancţionată şi activitatea de instigare reuşită, neurmată însă de executare, ori urmată de desistare, împiedicarea rezultatului sau încunoştinţarea autorităţilor, astfel încît consumarea să poată fi împiedicată (după începerea executării faptei). Dacă sub reglementarea C.pen. din 1968 instigatorul avea interesul să dovedească faptul că instigarea nu este izbutită (pentru a scăpa de răspunderea penală), după intrarea în vigoare a noului C.pen., el are interesul să dovedească, dimpotrivă, că persoana instigată a săvîrşit infracţiunea (fără să o execute), întrucît, în acest fel, ar scăpa de răspunderea penală.
